抽奖式销售最高奖超过5万元？上海市反不正当竞争条例征求意见

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上海市人大常委会办公厅公告
上海市第十五届人大常委会第二十五次会议对《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》进行了审议。为进一步发扬立法民主，现将草案（征求意见稿）及相关说明在解放日报、上海法治报、东方网 ( www.eastday.com ) 、新民网（www.xinmin.cn）、上海人大网、" 上海人大 " 微信公众号上全文公布，向社会广泛征求意见，以便进一步研究修改，再提请以后的市人大常委会会议审议。现将有关事项告知如下：
一、公开征求意见的时间
2020 年 10 月 9 日至 2020 年 10 月 24 日
二、反映意见的方式
（一）来信地址：上海市人民大道 200 号，市人大常委会法制工作委员会立法二处；邮政编码：200003
（二）电子邮件：lqi256@163.com
（三）传 真：63586583
上海市人大常委会办公厅
2020 年 10 月 9 日
关于《上海市反不正当竞争条例（修订草案）（征求意见稿）》征求意见有关事项的说明
一、起草背景
一流的营商环境，离不开公平有序的市场环境，离不开对经营者、消费者合法权益的有力保护。随着市场经济不断发展，经济结构、经营模式、竞争手段等均发生了较大变化，新的热点难点问题不断涌现。2017 年，全国人大常委会对《中华人民共和国反不正当竞争法》作出修改，我市亦有必要通过修改《上海市反不正当竞争条例》，科学规划反不正当竞争工作路径，及时补足制度短板，回应社会关切。
二、主要内容
《修订草案（征求意见稿）》共 5 章 39 条，分为总则、不正当竞争行为、对涉嫌不正当竞争行为的调查、法律责任以及附则。主要内容包括：
（一）明确分工协作，共同营造公平竞争的市场环境
一是明确了政府及部门的职责。二是探索建立不正当竞争行为监测、分析和研究机制。对新型不正当竞争行为探索开展监测、分析和研究。三是强化行业组织在反不正当竞争工作中的作用。四是推动实施长三角区域反不正当竞争工作协作。（《修订草案（征求意稿）》第一章）
（二）针对突出问题，细化各类不正当竞争行为
细化完善不正当竞争行为，提高辨识度，增强执法操作性，将数据不当获取与使用、电商平台限制选择等归入网络领域不正当竞争行为作了规制。（《修订草案（征求意见稿）》第二章）
（三）完善查处程序，进一步规范行政执法
一是规范立案程序。二是完善调查措施和程序。明确监督检查部门采取调查措施的具体程序，规范了操作流程。三是健全相关配套程序。明确了有关方面和人员的配合调查义务，以及监督检查部门及其工作人员在调查过程中知悉的商业秘密的保密义务。四是完善有关抄告和举报工作要求。同时，发挥社会力量，鼓励、支持和保护社会监督。（《修订草案（征求意见稿）》第三章）
三、征求意见的重点
1、哪些不正当竞争行为比较突出，如何规制？
2、如何强化经营者在公平竞争中的主体责任？
3、有关部门应当如何采取措施保障公平竞争的市场环境？
4、其他意见和建议。
上海市反不正当竞争条例（修订草案）（征求意见稿）
第一章总则
第一条（目的和依据）
为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，优化营商环境，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、行政法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条（经营者义务）
在本市从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织（以下简称 " 经营者 "）在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律法规和商业道德，不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。
第三条（协调机制）
市人民政府建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定本市反不正当竞争重大政策，协调处理本市维护市场竞争秩序的重大问题，为公平竞争创造良好的环境和条件。
各区人民政府建立本区反不正当竞争工作协调机制，协调处理本区跨部门反不正当竞争执法等工作。
第四条（部门职责）
市市场监督管理部门负责指导、协调本市不正当竞争行为监测、预防和查处工作，查处本市重大、跨区等不正当竞争行为。区市场监督管理部门负责本行政区域内不正当竞争行为监测、预防和查处工作。
公安、发展改革、财政、文化旅游、地方金融监管、网信、民政、体育、商务等部门（以下与市场监督管理部门统称为监督检查部门）根据法律、行政法规的规定，负责各自职责范围内不正当竞争行为监测、预防和查处工作。
第五条（监测分析）
本市探索建立对不正当竞争行为的监测、分析、研究机制。
市场监督管理部门应当会同有关部门、专业院校、科研机构、行业组织等，对重点领域、重点区域以及新型业态中出现的不正当竞争行为探索开展监测、分析和研究，为本市制定反不正当竞争重大政策提供参考。
第六条（执法能力）
市场监督管理部门应当加强线上线下监管体系建设和监管执法队伍建设，利用人工智能、大数据等现代信息技术，提高发现、认定和查处新型不正当竞争行为的能力，维护公平竞争的市场秩序。
第七条（行业自律）
行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，协调处理会员之间的竞争纠纷，维护市场竞争秩序。
行业组织应当在政府部门指导下，制定本行业公平竞争的自律性规范，配合、协助监督检查部门查处不正当竞争行为。
第八条（跨区域协作）
本市推动实施长江三角洲（以下简称 " 长三角 "）区域反不正当竞争工作协作，开展跨区域协助、联动执法，实现执法信息共享、执法标准统一，促进长三角区域反不正当竞争重大政策协调和市场环境优化。在长三角生态绿色一体化发展示范区探索反不正当竞争执法一体化。
本市加强与其他省市反不正当竞争工作的交流合作，配合、协助外省市有关行政机关和司法机关做好调查取证、文书送达、执行等工作。
第九条（信用监管）
本市对实施不正当竞争行为的经营者实行信用监管。
监督检查部门应当依法将经营者受到行政处罚的信息向市公共信用信息服务平台归集。行政机关按照本市有关信用管理规定，对失信主体采取惩戒或者联合惩戒措施。
第十条（法治宣传）
本市探索反不正当竞争法治宣传模式创新，营造公平竞争的市场环境。
市监督检查部门、市高级人民法院应当定期发布反不正当竞争典型案例，会同宣传、司法行政等部门通过以案释法、情景互动等方式开展法治宣传，提升市场主体参与公平竞争的法律意识。
第二章 不正当竞争行为
第十一条（商业混淆）
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）擅自使用与他人有一定影响的商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、店招店牌、自媒体名称或者标志、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识；
（五）明知或者应当知道会引起混淆，仍生产、销售相关商品、标识或者印有标识的物品；
（六）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
前款所称的有一定影响的标识，是指一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或其来源的显著性标识。经营者在先使用他人有一定影响的标识，可以在原使用范围内继续使用。
经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。
第十二条（商业贿赂）
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者应当根据经营活动需要，建立健全充分有效的反商业贿赂管理制度并严格落实，自觉抵制商业贿赂等不正当竞争行为。
经营者、交易相对方、中间人支付或者接受折扣、佣金的，均应当按照相关财务制度如实入账。
任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势。
第十三条（虚假或引人误解的宣传）
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
前款所称的商业宣传行为包括：
（一）在经营场所或者展览会、展销会、博览会等其他场所，以及自营网站对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（二）通过上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（三）张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料；
（四）其他商业宣传行为。
有下列情形之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的商业宣传：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）不完全引用或者忽略前提条件、必要信息使用第三方数据、结论等内容的；
（三）将科学上未定论的观点、现象作为定论事实的；
（四）使用歧义性语言进行宣传的；
（五）其他足以引人误解的商业宣传。
第十四条（利用刷单炒信的虚假或引人误解的宣传）
经营者不得实施下列行为，帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传：
（一）组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价；
（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件；
（三）其他帮助进行虚假或者引人误解的商业宣传。
被帮助的其他经营者实施的虚假或者引人误解的商业宣传是否完成，不影响前款规定的违法行为的认定。
第十五条（不当风险提示）
经营者对其他经营者提供的网络产品或者服务进行安全检测后作出的风险提示信息，不得对其他经营者提供的网络产品或者服务作虚假或者误导性提示。
第十六条（侵犯商业秘密）
经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者权利人的保密要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人的保密要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
前款所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括：
（一）实验（试验）数据、产品配方、加工工艺、设计方案、操作手法、制作方法、程序代码等信息；
（二）客户资料、货源情报、产销策略、薪酬体系、投标中的标书内容等信息；
（三）其他商业信息。
经营者通过自行开发研制或者通过技术手段，对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等方式获得该产品技术信息的，不属于侵犯他人商业秘密的行为。
第十七条（保密措施）
商业秘密权利人应当根据商业秘密的实际情况，采取有效的保密措施，包括：
（一）限定涉密信息的知悉范围；
（二）对于涉密信息载体采取加锁、标注保密标识等措施；
（三）对于涉密信息设置密码或者代码等；
（四）与相关人员签订保密协议或者对相关人员提出保密要求；
（五）对于涉密信息所在的机器、厂房、车间等设备、场所采取限制来访者或者提出保密要求等保密管理措施；
（六）其他相应的保密措施。
第十八条（有奖销售的禁止情形）
经营者为了销售商品或者获取竞争优势，采取向消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为，不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
前款第（一）项所称的有奖销售信息不明确，包括：
（一）公布的奖项种类、参与条件、范围和方式、开奖时间和方式、奖金金额不明确；
（二）奖品价格、品名、种类、数量不明确；
（三）中奖概率、兑奖时间、条件和方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式不明确；
（四）其他有奖销售信息不明确。
本条第一款第（二）项所称的谎称有奖的方式进行有奖销售，包括：
（一）虚构奖项、奖品、奖金金额等；
（二）在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者仅在特定区域投放；
（三）未在有奖销售前明示，将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
（四）未按照明示的信息兑奖；
（五）其他谎称有奖的方式。
本条第一款第（三）项规定的最高奖的金额超过五万元，包括一次性抽奖金额超过五万元，以及同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会累计金额超过五万元的情形。
有奖销售开始后，经营者不得变更奖项种类、参与条件、开奖方式、兑奖方式等信息或者另行附加条件、限制。
第十九条（商业诋毁）
经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
前款所称的传播包括：
（一）以声明、告客户书等形式将信息传递给特定或者不特定对象；
（二）利用或者组织、指使他人利用大众媒介、网络散布相关信息；
（三）组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行评价并散布相关信息；
（四）其他传播行为。
第二十条（妨碍、破坏网络产品或者服务的行为）
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守法律法规和商业道德，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者无法获取其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）违背用户意愿，下载、安装、运行、更新应用程序，影响设备、功能或者其他程序正常运行；
（五）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能，以及对应用程序卸载设置障碍，影响设备、功能或者其他程序正常运行；
（六）无正当理由对其他经营者的合法产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；
（七）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
第二十一条（数据不当获取和使用）
经营者利用技术手段获取其他经营者网络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、行业惯例。使用获取的数据，不得损害被获取方的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
第二十二条（不当限制选择）
电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则手段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进行不合理的限制或者附加不合理的条件。
第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查
第二十三条（立案）
监检查部门对依据职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的不正当竞争违法行为线索，应当在规定时限内予以核查，决定是否立案。
第二十四条（信息共享和协同工作机制）
本市建立反不正当竞争案件信息共享和协同工作机制，加强部门间案件线索通报移送，积极做好调查取证等协查协助工作，探索在重点地区和领域开展专项联合执法行动。监督检查部门发现所查处的案件属于其他部门管辖的，应当依法移送有关部门。发生跨部门管辖争议、不能协商解决的，提交市或者相关区反不正当竞争协调机制决定。
第二十五条（行刑衔接）
本市建立反不正当竞争案件行政执法与刑事司法的衔接机制。监督检查部门发现不正当竞争行为涉嫌犯罪的，应当按照有关规定移送相关司法机关机关。
司法机关机关在案件办理过程中，发现不正当竞争行为线索的，可以移送相关监督检查部门。
第二十六条（调查措施和程序）
监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：
（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；
（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；
（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；
（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。
监督检查部门采取前款规定的措施，应当向本部门主要负责人书面报告，并经批准。情况紧急需要当场实施前款第四项规定的措施的，应当在二十四小时内报批，并补办批准手续；未获批准的，应当立即解除。
第二十七条（配合调查）
监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人以及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。
权利人申请监督检查部门查处涉嫌侵犯商业秘密行为的，应当明确商业秘密的具体内容，并提供已采取的保密措施以及存在被侵权事实等有关材料。监督检查部门可以根据实际情况，要求侵权嫌疑人提供其所使用的商业信息不属于商业秘密或者系合法获得的证明材料。
第二十八条 （保密义务）
监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务，不得泄露或者非法向他人提供。
第二十九条（查处结果公开）
监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当按照法律法规的要求，将查处结果及时向社会公开。
监督检查部门作出行政处罚决定的，应当自作出行政处罚决定之日起 7 个工作日内，通过本部门或者本系统门户网站等渠道依法公开行政处罚案件信息；情况复杂的，经本部门负责人批准，可以延长 7 个工作日。
第三十条（反商业贿赂管理制度检查）
监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查。监督检查部门、有关行业组织应当对经营者建立健全反商业贿赂管理制度加强指导。
第三十一条（抄告）
监督检查部门发现国家机关、相关单位及其工作人员支持、包庇、参与不正当竞争行为的，可以告知该机关、单位或者该工作人员所在的单位，同时抄告该机关、单位的上级或主管部门。相关机关、单位应当依法作出处理。
第三十二条（举报）
本市鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。监督检查部门应当向社会公开受理举报的渠道和方式，依法查处不正当竞争行为，并为举报和协助查处不正当竞争行为的组织和个人保密。
任何组织和个人不得滥用举报权利，编造事实诬陷他人，实施敲诈勒索或者扰乱监督检查部门正常工作秩序。
第三十三条（公益诉讼）
对于破坏竞争秩序，损害消费者合法权益的行为，法律规定的有关组织向人民法院提起公益诉讼的，监督检查部门依法给予支持。
第三十四条（人大监督）
市、区人民代表大会常务委员会通过听取专项工作报告、开展执法检查等方式，加强对本条例实施情况的监督。
市、区人民代表大会常务委员会充分发挥人大代表作用，组织人大代表专题调研和视察等活动，汇集、反映人民群众的意见和建议，督促有关方面落实反不正当竞争的各项工作。
第四章法律责任
第三十五条（指引条款）
违反本条例规定的行为，法律、行政法规有处罚规定的，从其规定。
第三十六条（混淆行为的行政处罚）
经营者违反本条例规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收混淆的产品、标签、包装、宣传材料、模具、印版、图纸资料等违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
经营者登记的企业名称构成混淆行为，监督检查部门或者人民法院作出责令停止使用企业名称的行政处罚决定或者裁判的，经营者应当在规定的期限内办理名称变更登记。
经营者未在规定的期限内办理企业名称变更登记的，监督检查部门或者人民法院可以根据当事人的申请，向原企业登记机关发出协助执行文书。原企业登记机关收到协助执行文书后，应当督促经营者及时变更企业名称。名称变更前，以统一社会信用代码代替其名称。
第三十七条（不当风险提示的行政处罚）
经营者违反本条例规定，对其他经营者提供违法的网络产品或者服务作不当风险提示的，监督检查部门应当责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上两百万元以下罚款，并可以吊销营业执照。
第三十八条（互联网领域不正当竞争行为的行政处罚）
经营者有下列情形之一的，监督检查部门应当责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下罚款：
（一）违反本条例规定，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的；
（二）违反本条例规定，不当获取、使用其他经营者网络数据，扰乱公平竞争秩序的；
（三）违反本条例规定，对其他经营者的交易选择作出限制或者变相限制的。
第五章 附则
第三十九条（施行时间）
本条例自 年 月 日起施行。
栏目主编：张骏 本文作者：任轩 文字编辑：王海燕 题图来源：图虫创意 图片编辑：雍凯